Arbeit und Recht

Arbeiten trotz Krankheit – was das Recht dazu sagt

Obschon das Verhalten des Arbeitnehmers in Frage steht, ist beim Präsentismus auch der Arbeitgeber gefordert – aus rechtlicher Sicht vor allem in seiner Fürsorgepflicht.

Der Arbeitnehmer soll – und darf – der Arbeit fernbleiben, wenn dies aufgrund einer  gesundheitlichen Beeinträchtigung geboten ist. Arbeitet er dennoch, spricht man von Präsentismus (dem Gegenbegriff zu Absentismus beziehungsweise «blaumachen»). Als Ursachen genannt werden unter anderem Rücksicht auf Mitarbeitende, zu viel Arbeit, Druck von Vorgesetzten und Kündigungsangst. Man nimmt an, dass sich das Phänomen in wirtschaftlich schwierigeren Zeiten vermehrt ausbreitet.

Präsentismus kann nicht nur dem jeweiligen Arbeitnehmer selbst schaden, etwa indem sich seine Krankheit verschlimmert oder einen chronischen Verlauf nimmt. Auch die übrigen Mitarbeiter können betroffen sein, beispielsweise im Fall einer ansteckenden Krankheit. Betroffen ist aber auch der Arbeitgeber. Er kann Schaden erleiden, weil der «Präsentist» infolge seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung fehlerhaft arbeitet, oder weil dieser wegen einer nicht auskurierten Krankheit zu einem späteren Zeitpunkt längerfristig ausfällt. Über die Hälfte aller Kosten, die den Unternehmungen durch Krankheit entstehen, sind Schätzungen zufolge auf Präsentismus zurückzuführen.

Aus rechtlicher Sicht ist beim Präsentismus zunächst einmal die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bedeutsam, die ins­besondere in Art. 328 OR normiert ist. Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, auf die Gesundheit des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Zudem hat der Arbeitgeber zu­mut­bare und den Verhältnissen des konkreten Betriebs angemessene Massnahmen zu ergreifen, um den Eintritt beziehungsweise die Verschlimmerung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung auf Seiten des Arbeitnehmers zu verhindern.

Anwesenheitsprämien begünstigen Präsentismus

Aus der Fürsorgepflicht wird in der juristischen Lehre eine Verpflichtung des Arbeitgebers abgeleitet, Präsentismus zu unterbinden. Demnach soll der Arbeitgeber für ein Betriebs­klima sorgen, das Krankeitsmeldungen nicht entgegensteht. Hier können zum Beispiel Stellvertretungsregelungen angesprochen sein.

Zudem wird angenommen, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung eines offenkundig arbeitsunfähigen Arbeitnehmers zurückweisen muss, sofern dieser sich selber oder andere in der Gesundheit gefährden würde. Hierfür kann sich der Arbeitgeber auf sein Weisungsrecht gemäss Art 321d OR stützen. Akzeptiert der Arbeitnehmer eine solche Anordnung, kommt die jeweilige Regelung über die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zur Anwendung (vgl. Art. 324a OR, mehr dazu unten). Hält sich der Arbeitnehmer dagegen für arbeits­fähig, wird er auf einer «normalen» Lohnfort­zahlung beharren, weil diese für ihn günstiger ist. In einem solchen Streitfall ist es für den Arbeit­geber ratsam, eine Abklärung der Arbeits­fähigkeit durch einen Vertrauensarzt zu verlangen.

Vor dem Hintergrund der Fürsorgepflicht kritisch zu hinterfragen sind Anwesenheitsprämien, wie zum Beispiel die Vereinbarung eines «Malus» für Krankheitstage, beziehungsweise eines «Bonus» für das Unterbleiben derselben. In der Rechtslehre wird die Auffassung vertreten, dass derartige Anwesenheitsprämien unzulässig sind, weil sie Präsentismus fördern.

Anders zu beurteilen sind dagegen Verein­barungen, wonach für die ersten ein bis drei Krankheitstage kein Lohn entrichtet wird («Karenztage») – obschon auch hier der Anreiz entstehen kann, trotz Krankheit zu arbeiten. Eine Abweichung von der gesetzlichen Pflicht zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall ist nämlich zulässig, wenn die abweichende Regelung durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbart wird und «mindes­tens gleichwertig» ist (Art. 324a Abs. 4 OR). Erfolgt diese Regelung in Form einer privaten Taggeldversicherung, ist die Gleichwertigkeit in der Regel gegeben, wenn die Versicherung nach einer Karenzfrist von ein bis drei Tagen 80 Prozent des Lohnausfalls während 720 oder 730 von 900 Tagen deckt (dies auf Basis einer je hälftigen Prämienzahlung durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, können also ein bis drei Karenztage rechtswirksam vereinbart werden.

Pflichten des Arbeitnehmers

Das Gegenstück zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist die Pflicht des Arbeitnehmers, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR). Trotz Treuepflicht ist ein krankgeschriebener Arbeitnehmer aber gemäss Bundesgericht im Prinzip nicht verpflichtet, der Arbeit fernzubleiben, und er hat den Arbeitgeber dem Grundsatz nach auch nicht über seine Diagnose zu informieren, wenn er trotz Krankheit arbeitet. Etwas anderes dürfte freilich gelten, wenn der Arbeitnehmer dadurch seine eigene Gesundheit oder diejenige von Dritten gefährdet; ebenso, wenn die Krankheit seine Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. In diesen Fällen dürfte der Arbeitnehmer seine Treuepflicht verletzen, wenn er trotz Kenntnis seiner Krankheit arbeitet. Dies jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber seinerseits der Fürsorgepflicht nachgekommen ist.

Eine vorwerfbare Verletzung der Treuepflicht kann durchaus Folgen haben. Resultiert daraus eine Verschlimmerung der Krankheit und dadurch eine längerfristige Arbeitsunfähigkeit, kann einer Lohnfortzahlungspflicht im Krankheitsfall unter Umständen entgegengehalten werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet hat.

Daneben stellt sich die Frage, ob einer Kündigung durch den Arbeitgeber die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR entgegenstehen würde. Nach dieser Bestimmung darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist; dies während der darin statuierten Sperrfrist, die in Abhängigkeit von der Dauer des Arbeitsverhältnisses 30 bis 180 Tage beträgt. Eine während dieser Sperrfrist erfolgte Kündigung ist nichtig.

Nach der herrschenden Auffassung gilt dies auch bei Präsentismus: Die Sperrfrist kommt demnach auch dann zum Tragen, wenn der Arbeitnehmer trotz Krankheit arbeitet. Zu beachten ist aber, dass die Sperrfrist nur bei solchen Krankheiten ausgelöst wird, die den Antritt einer neuen Stelle als unwahrscheinlich erscheinen lassen. Nicht geschützt hat das Bundesgericht etwa eine an einer Angina leidende Arbeitnehmerin, die trotz Arztzeugnis am Arbeitsplatz erschien.

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Philipp Meier Schleich ist Rechtsanwalt und Partner bei Bühlmann Koenig & Partner. Er berät und vertritt Unternehmen und Privatpersonen in allen arbeitsrechtlichen Belangen.

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