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Die Probezeit erstreckt sich von Gesetzes wegen bei Absenzen wegen Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht, wie etwa Militärdienst (Art. 335b Abs. 3 OR).
Das Bundesgericht hat in einem neusten Entscheid festgehalten, dass sich die Probezeit bei einem bewilligten unbezahlten Urlaub nicht über das gesetzliche Maximum von 3 Monaten hinaus verlängert und auch keine entsprechende Abmachung getroffen werden kann. Auch wenn während dieser Zeit Arbeitspflicht und Lohnanspruch ausgesetzt sind, so wird das Arbeitsverhältnis mit dem unbezahlten Urlaub nicht unterbrochen (Bundesgericht 14.10.2010, 4A_406/2010).
Dieselbe Konsequenz muss gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bereits in der Probezeit Ferien gewährt. In diesem Fall verzichtet der Arbeitgeber auf die entsprechende Erprobungszeit.
Im Zusammenhang mit der Probezeit stellen sich in der Praxis immer wieder auch andere Fragen, auf die wir kurz eintreten
wollen.
Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gilt grundsätzlich als erprobungsbedürftig. Wird nichts anderes schriftlich vereinbart, so gilt der erste Monat als Probezeit. Diese kann jedoch mittels schriftlicher Abrede wegbedungen oder auf maximal 3 Monate verlängert werden. Wird im Arbeitsvertrag eine längere Probezeit als 3 Monate vereinbart, so ist die Abmachung teilnichtig, das heisst, die Probezeit wird auf die zulässigen 3 Monate reduziert (BGE 131 III 469).
Betriebsübernahme: neue Verträge, aber keine Probezeit
In einem befristeten Arbeitsverhältnis besteht von Gesetzes wegen keine Probezeit. Eine solche kann aber vertraglich ausbedungen werden nach denselben Regeln, wie sie für unbefristete Verträge gelten.
Unsicherheit besteht oft bei der Frage nach der Erneuerung der Probezeit. Nach einer Betriebsübernahme können mit den Angestellten wohl neue Verträge abgeschlossen, aber keine neue Probezeit vereinbart werden (Arbeitsgericht Zürich 15.8.1997, ZR 2000, Nr. 82). Ein Funktionswechsel innerhalb des Betriebes lässt auch keine neue Probezeit zu (Arbeitsgericht Zürich 23.6.1998; AJP 10/2000, 1281). Ebenso wenig ist bei einem Arbeitsvertrag im Anschluss an die Lehre im gleichen Betrieb eine neue Probezeit statthaft (Kantonsgericht Schwyz, JAR 1993, 185).
Stellt ein Betrieb einen Arbeitnehmer, der an derselben Arbeitsstelle über ein Temporärunternehmen bis anhin tätig war, direkt mit einem Arbeitsvertrag an, so kann wie bei jeder Neuanstellung eine Probezeit von maximal 3 Monaten vereinbart werden. Auch wenn der Arbeitnehmer bereits im Betrieb gearbeitet hat, so tritt er rechtlich nun erstmals mit dem Betrieb direkt ins Arbeitsvertragsverhältnis, was eine Probezeit rechtfertigt (BGE 129 III 124).
Wird nach einem längeren Vertragsunterbruch ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen und übernimmt der Arbeitnehmer eine gänzlich andere Funktion, sodass ein echtes Bedürfnis besteht, den neuen Arbeitsplatz beziehungsweise die Fähigkeiten des Arbeitnehmers kennen zu lernen, so rechtfertigt sich eine neue Probezeit.
Wurde die Probezeit ursprünglich auf weniger als 3 Monate vereinbart, so kann diese mittels schriftlicher Abrede auf maximal 3 Monate verlängert werden. Die Verlängerung muss jedoch noch während der laufenden Probezeit erfolgen. Nach Ablauf der Probezeit ist eine Zurückversetzung in die Probezeit nicht mehr möglich (Arbeitsgericht Zürich 22.4.2004, JAR 2005, 500).
