HR Today Nr. 7&8/2020: Praxis – Arbeit & Recht

Gesundheitsschutz in Corona Zeiten

Arbeitgebende müssen nicht nur besonders gefährdete Mitarbeitende vor dem Coronavirus ­schützen, sondern auch Schutzkonzepte für alle Mitarbeitenden erarbeiten und fortlaufend überprüfen.

Viele Beschränkungen, die wegen des Coronavirus (SARS-CoV-2, COVID-19) verhängt wurden, sind wieder aufgehoben oder gelockert worden und viele Mitarbeitende sind aus dem ­Homeoffice oder der Kurzarbeit an den Arbeitsort zurückgekehrt. Ausgestanden ist die Pandemie noch nicht: Sie birgt für Personalverantwortliche weiterhin grosse Herausforderungen.

Das gilt namentlich für den Schutz der Arbeitnehmenden vor Ansteckungen mit dem Coronavirus. Spezialregeln dazu enthalten die Notrechtsverordnungen des Bundesrats. Bedeutsam ist vor allem die COVID-19-Verordnung 2.¹ Es gibt aber auch allgemeine Normen, die für den Gesundheitsschutz im Arbeitsverhältnis und die entsprechende Fürsorgepflicht des Arbeitgebenden massgebend sind. Bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen ist Artikel 328 des Obligationenrechts (OR) hervorzuheben. Dieser enthält die Pflicht des Arbeitgebenden, zum Schutz von Leben und Gesundheit der Mitarbeitenden Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind. Dies, soweit das dem Arbeitgebenden mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden kann.

Gesundheitsschutz ernst nehmen

Ähnliche Pflichten statuiert das Arbeitsgesetz (ArG), das auch auf öffentlich-rechtlich geregelte Arbeitsverhältnisse anwendbar sein kann. Immerhin hält das Arbeitsgesetz fest, dass Arbeitnehmende ihrerseits verpflichtet sind, den Arbeitgebenden bei der Umsetzung der Vorschriften über den Gesundheitsschutz zu unterstützen (Artikel 6 ArG). Ferner gewährt das Arbeitsgesetz den Mitarbeitenden beziehungsweise der Arbeitnehmervertretung beim Gesundheitsschutz Informations- und Mitspracherechte (Artikel 48 ArG). Die Bestimmungen zum Gesundheitsschutz sind auch aus rechtlicher Sicht ernst zu nehmen: Im Verletzungsfall drohen nicht nur Schadenersatzansprüche, sondern auch Geldstrafen oder Bussen (Artikel 59-62 ArG). Zudem können Arbeitnehmende berechtigt sein, die Arbeit bei vollem Lohn zu verweigern, falls der Arbeitgebende die Bestimmungen zum Gesundheitsschutz verletzt.

Besonderer Kündigungsschutz

In der ersten Phase der laufenden Pandemie standen vor allem die besonders gefährdeten Arbeitnehmenden im Fokus. Gemeint sind Mitarbeitende, die mindestens 65 Jahre alt sind oder an Krankheiten leiden, die bei einer Erkrankung an ­COVID-19 eine erhöhte Gefährdung mit sich bringen (Artikel 10b COVID-19-Verordnung 2). Nach mehreren Anpassungen enthält Artikel 10c der COVID-19-Verordnung 2 in seiner ­aktuellen Fassung eine detaillierte Regelung. Zentral ist die «Kaskade», nach welcher der Arbeitgebende versuchen muss, einem besonders gefährdeten Arbeitnehmenden die Ausübung seiner Arbeitspflichten zu ermöglichen² oder ihn unter Lohnfortzahlung freistellen muss, wenn trotz des Durchspielens der «Kaskade» keine Beschäftigung möglich ist oder einzig eine solche im Betrieb in Frage käme, bei welcher der Arbeitnehmende trotz aller Vorsichtsmassnahmen die Gefahr einer Ansteckung als zu hoch erachtet. Ungeklärt ist die Frage, ob speziell gefährdete Arbeitnehmende einen besonderen Kündigungsschutz geniessen. Zum Teil wird hier vertreten, eine solche Kündigung sei wie bei einem wegen Krankheit unverschuldet arbeitsunfähigen Arbeitnehmenden (Artikel 336c OR) unwirksam. Nach einer anderen Meinung ist die Kündigung wirksam, aber missbräuchlich. Dann würde dem Arbeitgebenden eine Strafzahlung von bis zu sechs Monatslöhnen drohen (Artikel 336-336b OR).

Schutzkonzept erarbeiten

In der aktuellen Phase der Pandemie müssen sich Arbeitgebende aber auch verstärkt mit dem Schutz der übrigen, nicht besonders gefährdeten Mitarbeitenden befassen. Bei öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben, die in der COVID-19-Verordnung 2 angesprochen sind, hat dies im Rahmen der Erarbeitung und Umsetzung eines Schutzkonzepts zu erfolgen, wobei ein solches Schutzkonzept auch dem Schutz der Kundschaft dient (Artikel 6 und 6a der COVID-19-Verordnung 2). Über die Website des Bundes und von Branchenverbänden sind entsprechende Unterlagen abrufbar, die als Ausgangspunkt für die Ausarbeitung eines Schutzkonzepts hilfreich sein können.³ 

Auch die übrigen Arbeitgebenden dürften nicht umhinkommen, ein entsprechendes Konzept zu erarbeiten und umzusetzen, um den Anforderungen des Gesundheitsschutzes zu genügen.⁴ Das folgt insbesondere aus dem Recht und der Pflicht des Arbeitgebenden, angemessene Weisungen zu erlassen, um die Gesundheit der Mitarbeitenden zu schützen, wobei er deren Umsetzung fortlaufend zu überprüfen hat (Artikel 321d OR, Artikel 6 ArG). Das betrifft etwa die Einhaltung der Hygiene- und Abstandsvorgaben am Arbeitsplatz. Unter Umständen sind weitergehende Weisungen möglich, mit denen Arbeitgebende vorübergehend von den Arbeitsvertragskonditionen abweichen. Ein Beispiel wäre die Änderung der täglichen Zeiten von Arbeitsbeginn und -ende, um die Anzahl der gleichzeitig anwesenden Personen zu reduzieren, oder das Festlegen des Vorgehens, wenn ein Ansteckungsverdacht mit dem Coronavirus besteht.

Heikle Weisungen

Beim Erlass solcher Weisungen sind die erwähnten Informations- und Mitspracherechte der Mitarbeitenden zu berücksichtigen und es ist eine sorgfältige Abwägung der Interessen vorzunehmen. Zudem können Weisungen zum Gesundheitsschutz gerade in der aktuellen, mit vielen Ungewissheiten behafteten Situation heikel sein, zumal Aspekte wie das Diskriminierungsverbot, der Persönlichkeits- oder der Datenschutz berührt sein können. Oft ist es daher ratsam, das Schutzkonzept mit Fachleuten auszuarbeiten und das Konzept sowie dessen Umsetzung im Hinblick auf neue Entwicklungen fortlaufend zu überprüfen.

Quellen:

  • ¹  Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des ­Coronavirus (COVID-19) vom 13. März 2020 (Stand am 30. Mai 2020, Fassung der Verordnung bei Abschluss ­dieses Beitrags).
  • ²  Stufe 1: gleiche Arbeit, aber im Homeoffice; Stufe 2: gleichwertige Ersatzarbeit im Homeoffice; Stufe 3: gleiche Arbeit im Betrieb unter Einhaltung besonderer Vorsichtsmassnahmen; Stufe 4: gleichwertige Ersatzarbeit im Betrieb unter Einhaltung dieser Massnahmen.
  • ³  seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/neues_coronavirus/schutzkonzepte.html
  • ⁴  vgl. Artikel 7d COVID-19-Verordnung 2 zu Baustellen und Industrie sowie die Merkblätter und Checklisten zum ­Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz/COVID-19 auf seco.admin.ch.
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­Philipp Meier Schleich ist Rechtsanwalt und Partner bei LANTER Anwälte & Steuerberater. Er berät und vertritt Unternehmen und Privatpersonen in allen arbeitsrechtlichen Belangen.

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