HR Today Nr. 6&7/2022: Arbeit&Recht

Die Kündigungsfrist und ihre Berechnung

Häufige «Knacknüsse» bei der Frist für die ordentliche Kündigung betreffen die Zustellung der Kündigung. ab wann diese gilt und wie sich eine Erkrankung eines Mitarbeitenden auf die Kündigungsfrist auswirkt.

Damit eine ordentliche Kündigung auf den beabsichtigten Termin wirksam ist, muss sie dem Empfänger vor Beginn der Kündigungsfrist «zugehen».1 Dieser Zugang wirft in der Praxis immer wieder Fragen auf. Problemlos ist eine mündliche Erklärung oder eine persönliche Übergabe des Kündigungsschreibens an den Empfänger. In diesen Fällen findet der Zugang sofort und ohne Verzögerung statt.

Verzögerter Zugang

In anderen Fällen erfolgt der Zugang später, nämlich wenn die Erklärung in den «Machtbereich» des Empfängers (wie etwa dessen Briefkasten) gelangte und nach Treu und Glauben angenommen werden darf, der Empfänger habe die Möglichkeit zur Kenntnisnahme gehabt. So gilt ein am Sonntag in den Briefkasten des Empfängers eingeworfenes Kündigungsschreiben normalerweise frühestens am Montag als zugestellt. Sonderregeln gelten, wenn das Kündigungsschreiben per eingeschriebenem Brief verschickt wurde, der Postbote den Empfänger aber nicht zu Hause antraf und daher eine Abholungseinladung hinterliess. Hier wird meist angenommen, dass der Zugang an jenem Tag erfolgte, ab dem der Brief bei der Post zur Abholung bereit lag. Das ist in der Regel der erste Werktag nach dem Zustellversuch.

Etwas anderes gilt, wenn der Empfänger – etwa wegen eines Spitalaufenthalts oder einer Ferienreise – nicht in der Lage ist, Kenntnis vom Kündigungsschreiben zu erlangen, und der Kündigende davon wusste. Dann muss anhand der Umstände bestimmt werden, ab welchem Zeitpunkt man nach Treu und Glauben annehmen darf, der Empfänger habe vom Schreiben Kenntnis erlangen können.

Grenzfälle bei der Fristdauer

Hinsichtlich der Dauer der Frist für die ordentliche Kündigung nach der Probezeit enthält das Gesetz eine Regelung, die auf die Anzahl Dienstjahre abstellt (Artikel 335c Absatz 1 Obli­gationenrecht, OR):

1 Dienstjahr = 1 Monat Kündigungsfrist*

2 bis 9 Dienstjahre = 2 Monate Kündigungsfrist*

≥ 10 Dienstjahre = 3 Monate Kündigungsfrist*

*je auf Ende eines Monats

Diese Fristen können durch eine schriftliche Abrede, einen Normalarbeits- oder einen Gesamtarbeitsvertrag abgeändert werden, wobei eine Herabsetzung der Frist auf unter einen Monat einzig durch einen Gesamtarbeitsvertrag und nur für das erste Dienstjahr erfolgen darf (Artikel 335 Absatz 2 OR).

Gilt die gesetzliche Regelung, fragt sich bei den Übergängen vom ersten zum zweiten und vom neunten zum zehnten Dienstjahr, welche Kündigungsfrist zur Anwendung kommt. Gemäss Rechtsprechung ist der Zeitpunkt des Kündigungszugangs beim Empfänger entscheidend. Das heisst: Erfolgt der Zugang noch vor Ende des ersten Dienstjahrs, gilt die Frist des ersten Dienstjahrs, die nur einen Monat beträgt – auch wenn die Frist in das zweite Dienstjahr «hineinragt» und das Ende des Arbeitsverhältnisses somit in diesem zu liegen kommt.

Achtung bei Arbeitsunfähigkeit

Eine weitere Konstellation, die in der Praxis oft zu Fragen führt: Der Arbeitnehmende wird für eine gewisse Zeit arbeitsunfähig, nachdem der Arbeitgebende gekündigt hat. Für den Fall, dass «der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist», statuiert das Gesetz bei nach der Probezeit ausgesprochenen Arbeitgeber-Kündigungen eine Sperrfrist, deren Dauer vom Dienstjahr abhängt. (Artikel 336c Absatz 1 lit. b OR):

1 Dienstjahr = 30 Tage Sperrfrist

2 bis 5 Dienstjahr = 90 Tage Sperrfrist

≥ 6 Dienstjahr = 180 Tage Sperrfrist

Tritt eine Sperrfrist ein, nachdem eine Kündigung ausgesprochen wurde, bewirkt diese eine Unterbrechung der Kündigungsfrist, wenn sie bis dahin noch nicht abgelaufen ist ­(Artikel 336c Absatz 2 OR). Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Monatsende, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, verlängert sich diese Frist bis zum nächstfolgenden Endtermin (Artikel 336c Absatz 3 OR).

Rückrechnung vom Endtermin

Hier fragt sich zunächst, ob und wie die Kündigungsfrist unterbrochen wird. Gemäss neuerer Rechtsprechung bestimmt sich die Kündigungsfrist durch Rückrechnung vom ursprünglichen Endtermin. Zur Illustration wird von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen, das unter Einhaltung einer einmonatigen Frist auf Monatsende gekündigt werden kann. Wird am 15. Mai auf den 30. Juni gekündigt, kommt die Kündigungsfrist auf den Zeitraum 1. bis 30. Juni zu liegen. Eine Arbeitsunfähigkeit kann daher erst ab dem 1. Juni die Sperrfrist auslösen und einen Unterbruch der Kündigungsfrist bewirken. Ist der Arbeitnehmende aber während der Kündigungsfrist arbeitsunfähig, so steht die Kündigungsfrist während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit still, solange nicht die Dauer der Sperrfrist überschritten ist. Ist der Arbeitnehmende also beispielsweise vom 11. Juni bis und mit 20. Juni arbeitsunfähig, steht die Kündigungsfrist während dieser zehn Tage still und läuft erst am 21. Juni weiter. Das hat zur Folge, dass die Kündigungsfrist erst 10 Tage später abläuft, also am 10. Juli statt am 30. Juni. Hinzu kommt, dass im Beispielfall das Monatsende als Endtermin festgelegt ist. Deshalb geht das Arbeitsverhältnis gestützt auf Artikel 336c Absatz 3 OR nicht am 10. Juli, sondern erst am Monatsende und somit am 31. Juli zu Ende. Wichtig zu wissen: Eine weitere Arbeitsunfähigkeit während dieser «zusätzlichen» Verlängerungsphase aufgrund eines Endtermins beziehungsweise aufgrund von Artikel 336c Absatz 3 OR (wie hier vom 11. Juli bis zum 31. Juli) kann keine Sperrfrist mehr auslösen, zumal die Kündigungsfrist ja schon abgelaufen ist.

Zusätzliches Kopfzerbrechen kann die folgende Konstellation bereiten: Eine Arbeitsunfähigkeit, welche die Kündigungsfrist unterbricht, zieht sich in das nächste Dienstjahr, für das eine andere Sperrfrist gilt. Das kann beim Übergang vom ersten zum zweiten Dienstjahr, oder aber jenem vom fünften zum sechsten Dienstjahr geschehen (siehe Tabelle). Hier wird mehrheitlich angenommen, dass die kürzere Sperrfrist massgebend ist, wenn die Kündigungsfrist nach dem durch die Sperrfrist eingetretenen Unterbruch noch im alten Dienstjahr abläuft. Eine allfällige zusätzliche Verlängerung aufgrund von Artikel 336c Absatz 3 OR zum Endtermin bleibt insofern unbeachtlich. Ist die Kündigungsfrist im alten Dienstjahr aber noch nicht abgelaufen, kommt die längere Sperrfrist zum Tragen, wobei die Dauer der im alten Dienstjahr «verbrauchten» Sperrfrist angerechnet wird.

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­Philipp Meier Schleich ist Rechtsanwalt und Partner bei LANTER Anwälte & Steuerberater. Er berät und vertritt Unternehmen und Privatpersonen in allen arbeitsrechtlichen Belangen.

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