Droit et travail

Contrats de travail temporaire: comment indiquer un horaire flexible?

En matière de travail temporaire, la manière d’indiquer l’horaire de travail dans le contrat de mission est controversée. Le sujet a suscité de tels débats que le SECO a édicté une Directive supposée régler la question. Selon notre analyse, elle est excessivement restrictive pour les employeurs et pourrait être considérée comme violant le droit fédéral. 

En voulant mettre fin aux débats, le SECO (Secrétariat d’Etat à l’Economie) a-t-il réussi à créer plus de controverses? La position très restrictive du SECO concernant la mention des horaires dans un contrat de travail d’une mission de durée déterminée , ou indéterminée1, ne plaît pas aux employeurs. Début 2010, le SECO a confirmé sa position restrictive, en précisant que le terme, «environ», ne peut pas figurer dans l’indication de l’horaire.

Mais cette position va à l’encontre de plusieurs arrêts du Tribunal Fédéral. Dans un arrêt du 7 juin 2007 (Arrêt 4C.83/2007), le TF a jugé une affaire dans laquelle le contrat de mission prévoyait un horaire de «en principe 40 heures par semaine».

La collaboratrice réclamait le paiement des heures non travaillées, soit celles comprises entre les heures réellement effectuées et celles stipulées dans le contrat de mission (environ 1,5 h/sem. pendant un an et demi). Le TF a écarté son argumentation en fondant principalement sa décision sur l’absence de réclamation de la collaboratrice qui n’avait pas demandé à son employeur en cours d’emploi d’effectuer davantage d’heures; elle a ainsi perdu son droit à se prévaloir de la «demeure de l’employeur», selon laquelle il aurait pu être amené à payer ces heures non travaillées, à condition «qu’il empêche par sa faute l’exécution du travail. Le TF n’a pas critiqué la formulation de «en principe 40 heures par semaine», qui est identique à «environ».

Dans un autre arrêt, notre Haute Cour s’est prononcée favorablement au sujet de la souplesse du temps de travail: «L’on ne voit pas pourquoi seraient en soi illicites des formes d’occupation prévoyant la mise à contribution du travailleur en fonction de la quantité du travail disponible. Cette remarque vaut tant pour les types de collaboration nécessitant un accord particulier pour chaque mission, que pour les types d’occupation permettant à l’employeur d’appeler le salarié au gré
de ses besoins momentanés» (ATF 124 III 249).

Le TF a donc examiné la possibilité de prévoir un horaire de travail irrégulier; il a statué qu’il est tout à fait possible de le convenir dans un contrat de travail. Notons enfin que la convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (CN) a été modifiée en 2008. Ces nouvelles règles étendues permettent, désormais, de modifier l’horaire en cours de saison: «L’entreprise peut, en raison de pénurie de travail, d’intempéries ou de pannes techniques, modifier après coup le calendrier de la durée du travail… Il est possible de procéder à une adaptation répétée du calendrier de la
durée du travail.»

Cette modification permet une adaptation de l’horaire aux conditions concrètes de travail en cours de saison. Il s’agit d’une évolution louable, conforme à la jurisprudence du TF et aux dispositions légales.

Conclusion

  • L’horaire doit être indiqué par écrit (TAF B-3381/2008).
  • Aucune disposition légale (art 330b CO: obligation de l’employeur d’informer le collaborateur sur l’horaire hebdomadaire; art. 48 OSE: obligation de conclure le contrat avant le début de la mission; art. 48a OSE: règles des CCT étendues à respecter selon l’art. 20 LSE; art 73 OLT 1: documents à tenir à disposition de l’autorité de surveillance) n’interdit que l’horaire convenu soit «approximatif, moyen, voire minimum ou maximum».
  • La manière d’indiquer l’horaire dans le contrat de mission définit les droits et les obligations de l’employeur et du collaborateur.
  • Plus le temps de travail est irrégulier, plus cela fait courir de risques à l’employeur, d’où la nécessité de prévoir des règles qui précisent les modalités de l’horaire.
  • Les règles étendues des CCT relatives à l’horaire doivent être respectées.

Conseils

  • Desrèglesclairesetcompréhensibles: pour limiter ses risques, l’employeur doit bien connaître l’horaire à accomplir et en préciser les éventuelles contraintes et particularités dans le contrat de mission.
  • Uneformulation«souple»: «40h par semaine» est, par exemple, préférable à «8h - 12h et 13h30 - 17h30». Ainsi, un jour de 7h peut être compensé dans la même semaine avec un autre de 9h. S’il est en outre précisé qu’il s’agit d’un «horaire moyen», la compensation pourra intervenir pendant toute la durée de la mission.
  • L’horaireconvenun’estpasatteint: la question récurrente est de savoir si l’entreprise cliente n’a pas fourni suffisamment de travail, ou si le travailleur a pris des congés. Comment en apporter la preuve des mois, voire des années après? Les heures manquantes doivent-elles être payées? Une règle stipulant que, pour pouvoir en exiger le paiement, le travailleur doit, dans un délai convenu, demander à rattraper les heures non effectuées imputables à l’entreprise cliente, constitue une solution claire, adéquate et qui nous paraît opportune.
  • Nouvellesrègles: l’employeur prévoyant insérera des règles particulières inspirées de ce qui précède dans le contrat cadre de travail temporaire, le contrat de mission, les conditions générales de location de services et le contrat de location de services.

 

1  «Règlement de l’horaire de travail dans le contrat de travail et obligation du bailleur de services de payer le salaire qui lui est lié». Téléchargeable sous http://www.espace-emploi.ch/dateien/Private_Arbeitsvermittlung/paep_directive2009_02.pdf.

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PierreMatile est avocat à Auvernier, où il prodigue des conseils aux employeurs depuis plus de 12 ans par sa société CJE Sàrl. pmatile@cje.ch

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