Portage salarial en Suisse : un modèle séduisant... mais juridiquement risqué

Le portage salarial repose sur une relation tripartite. Une personne –le «porté»– réalise des prestations pour des clients qu’elle prospecte elle-même. Une société de portage facture ces prestations aux entreprises clientes, encaisse les honoraires, déduit les charges sociales et verse au porté un salaire. Le porté bénéficie ainsi formellement du statut de salarié de la société de portage, tout en conservant une large autonomie dans l’organisation de son activité¹.

La particularité du portage salarial réside dans la coexistence d'une relation commerciale entre le consultant et l'entreprise cliente, et d'une relation de travail entre le consultant et la société de portage. Cette dualité, qui constitue l’attrait du modèle, en est également la principale faiblesse sur le plan juridique, dès lors qu’elle soulève des questions fondamentales en droit du travail et en droit des assurances sociales².

Le portage salarial est issu du droit français, où il fait l’objet d’un encadrement légal spécifique³. En Suisse, en revanche, aucune base légale comparable n’existe. Le portage salarial ne constitue pas une institution juridique autonome et n’est expressément prévu ni par le Code des obligations ni par la législation sur le marché du travail. Cette absence de reconnaissance légale conduit à analyser le portage salarial à l’aune des institutions existantes du droit suisse, en particulier le contrat de travail, le mandat, la location de services et l’activité indépendante. Or, le portage salarial ne correspond pleinement à aucun de ces modèles. Il s’inscrit dans une zone intermédiaire que le droit suisse, fondé sur une distinction claire entre salariat et indépendance, appréhende avec réticence.

Portage salarial et contrat de travail: une assimilation trompeuse

L’une des questions centrales soulevées par le portage salarial est celle de son assimilation à un contrat de travail. En droit suisse, la qualification d’une relation ne dépend ni de l’intitulé du contrat ni de la volonté déclarée des parties, mais de la réalité économique et organisationnelle. Ce principe de primauté des faits sur la forme est déterminant.

Dans une relation de travail classique, l’employeur assume un rôle structurant: il intègre le travailleur dans son organisation, exerce un pouvoir de direction, fixe les conditions essentielles de travail et supporte une partie du risque économique. Le salarié, en contrepartie, est inséré dans une structure qui dépasse sa seule personne et ne supporte en principe pas le risque entrepreneurial.

À l’inverse, dans le cadre du portage salarial, le consultant demeure largement autonome. Il recherche lui-même ses clients, négocie les conditions de ses mandats, fixe ses tarifs et organise librement son activité. La société de portage n’exerce généralement ni pouvoir de direction ni contrôle opérationnel sur l’exécution des prestations. Elle intervient principalement comme intermédiaire administratif et financier. Dans ces conditions, le statut salarial conféré apparaît souvent comme formel et ne reflète pas nécessairement la réalité de l’activité exercée.

Le portage salarial ne saurait pas davantage être assimilé sans réserve à une relation de location de services⁴. Dans le cadre de la location de services, l’entreprise bailleresse met ses propres employés à disposition d’autres sociétés locataires contre rémunération. Pour ce faire, elle a généralement besoin d'une autorisation de location de services, car la mise à disposition de personnel est le plus souvent exercée à titre professionnel. Cette autorisation se limite toutefois aux modèles de location de services à proprement parler (placement de salariés) et ne recouvre donc pas le portage salarial visant des indépendants⁵.

À l’inverse, dans le cadre du portage salarial, le salarié «porté» n’est intégré ni dans l’entreprise de portage, ni dans l’entreprise cliente. Il assume seul et en permanence l’intégralité du risque entrepreneurial, négocie librement les conditions de ses mandats, fixe ses tarifs et supporte le risque d’absence de missions.

La société de portage se contente d’un rôle d’intermédiaire et n’intervient ni dans l’organisation du travail ni dans la conduite opérationnelle de l’activité. Elle agit essentiellement comme une structure de facturation et de redistribution des honoraires.

Lorsque la société de portage n’exerce pas de véritable fonction d’employeur, le statut salarial apparaît comme purement formel. Le versement de cotisations sociales ne suffit alors pas à créer une relation de travail réelle.

Droit des assurances sociales: une approche distincte

Le succès du portage salarial s’explique notamment par l’attrait du statut salarié et l’accès aux assurances sociales. La pandémie de COVID-19 a mis en lumière les limites du statut d’indépendant en matière de protection sociale. De nombreux indépendants ont alors constaté l’absence ou l’insuffisance de couverture, notamment en matière d’indemnités de perte de gain ou d’assurance-chômage. Cet épisode a contribué, a posteriori, à l’intérêt croissant pour des modèles présentés comme offrant un accès aux assurances sociales, tels que le portage salarial.

Les autorités suisses, en particulier dans le domaine des assurances sociales, adoptent toutefois une approche nettement plus réservée. Du point de vue des assurances sociales, l’analyse obéit à des critères propres, indépendants des qualifications retenues en droit du travail. Les autorités examinent la situation économique réelle de la personne concernée, notamment l’existence d’un risque entrepreneurial et le degré d’autonomie dans l’exercice de l’activité⁶.

L’administration fédérale considère que le portage salarial, lorsqu’il vise principalement à transformer artificiellement une activité indépendante en activité salariée, n’est pas conforme au droit suisse⁷. Elle met en garde contre les tentatives de contournement des règles sur le statut d’indépendant et souligne que le versement de cotisations ne garantit pas l’octroi effectif de prestations.

Le Tribunal fédéral a clairement établi que, du point de vue des assurances sociales, les personnes qui décomptent via le portage salarial sont en général considérées comme des indépendants. Le simple fait qu'un indépendant facture par l'intermédiaire d'une entreprise de portage, qu'il n'agisse pas toujours en son nom propre, ou qu'il ne gère pas lui-même le décompte des cotisations d'assurance sociale, ne fait pas de lui un salarié, ni de l'entreprise de portage un employeur au sens des assurances sociales. Il s'agit plutôt d'un «statut fictif de salarié»⁸.

Si les assurances sociales constatent que des personnes qui sont effectivement indépendantes sont annoncées comme salariées, elles les traitent comme des indépendants. Cela peut par exemple conduire à un refus de prestations de l'assurance chômage.

En conclusion

Le portage salarial en Suisse est une solution de travail flexible qui permet aux professionnels d'exercer leur activité de manière autonome tout en bénéficiant d'un cadre administratif simplifié. Cependant, ce montage est en réalité inexistant en droit suisse et comporte le risque pour le porté de se voir refuser le bénéfice des assurances sociales et pour la société cliente de se voir qualifiée d’employeur de fait avec toutes les obligations que cela implique.

1 Bulletin AVS/PC n° 453, OFAS, annexe 1 (2024)

2 Fuld / Michel, « Le portage salarial en droit du travail et des assurances sociales

suisses », Jusletter, 2012.

3 Portmann / Nedi, Neue Arbeitsformen – Crowdwork, Portage Salarial und Employee

Sharing, Schulthess, 2015, p. 538.

4 Stéphanie Fuld / Jean-Tristan Michel: Le Portage Salarial, analyse en droit du travail et

des assurances sociales suisses, in Jusletter 22 octobre 2012, p. 9.

5 Bulletin AVS/PC n° 453, OFAS, annexe 1 (2024)

6 Directive du SECO 2024/02: Portage salarial et statut AVS, disponible sur le site de

travail.swiss: https://www.arbeit.swiss/secoalv/fr/home/service/publikationen/

kreisschreiben---avig-praxis.html

7 Bulletin AVS/PC n° 453, OFAS, annexe 1 (2024)

8 TF 8C_312/2022, Arrêt du Tribunal fédéral du 26 octobre 2022, consid. 5.2.