Pour attirer les meilleurs collaborateurs, les entreprises se doivent d’être imaginatives quant aux avantages qu’elles leur proposent. D’un autre côté, les exigences comptables, découlant notamment de l’ORAb ne permettent pas d’accorder des faveurs sans fondement contractuel quelconque. Dans ces conditions, comment le collaborateur doit-il comprendre des phrases très courantes au moment de l’entretien d’embauche et de la négociation ultérieure du salaire telles que «l’entreprise a toujours versé un bonus à ses cadres depuis de très nombreuses années» ou «nous vous promettons que vous toucherez une gratification si la situation le permet» ou encore «en sus, vous bénéficierez d’une prime si vous atteignez tous vos objectifs»?
Pour rappel, en droit privé, l’entreprise peut décider, en principe librement, du salaire à payer sous réserve principalement des CCT, puis déterminer à sa guise la composition du salaire (primes, indemnités en nature, ...), même si la réglementation de droit public (LEg, LDét, LSE, ALCP, LEI, suppléments de la LTr) vient de plus en plus souvent interférer et restreindre cette autonomie, à des fins de protection de catégories plus ou moins déterminées des collaborateurs ou collaboratrices.
Une des limitations à la liberté de l’employeur tient au fait que le salaire, comme élément essentiel du contrat de travail, doit aussi rester la source principale de la rémunération; pour le TF, il est contraire à l’esprit de la loi que la gratification, comme disposition spéciale dépendant du bon vouloir de l’employeur, constitue la rétribution principale.
Dans ses derniers arrêts (p. ex. 4A _13/2018 du 23 octobre 2018), la Haute cour a rappelé à réitérées reprises qu’il faut bien distinguer entre les trois cas suivants: le salaire variable (I), la gratification à laquelle l’employé a droit (II) et la gratification à laquelle il n’a pas droit (III).
I. Le salaire variable
Constituera un salaire variable, indépendamment des termes utilisés dans les documents, la rémunération promise contractuellement dans son principe, dont le montant est déterminé ou objectivement déterminable, en se fondant sur des critères clairement prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation. Totalement soustraite au pouvoir d’appréciation de l’employeur, cette rétribution présente le caractère obligatoire d’un salaire, qui sera versé au pro rata temporis au moment de la résiliation des rapports de travail.
II. La gratification due
La gratification convenue contractuellement dans son principe, mais dont le montant n’est pas déterminé ni déterminable, ouvre au collaborateur un droit au bonus, difficile à faire valoir en justice toutefois compte tenu de la liberté dans la fixation du montant à allouer. Faute de caractère salarial, ce bonus ne donne pas droit, aux termes de l’art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui y donne lieu, sauf s’il en a été expressément convenu ainsi.
Tombera dans cette catégorie le bonus versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives; il est alors admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit ou non toujours identique: il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit, l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation du montant.
III. La gratification à bien plaire
La gratification entièrement discrétionnaire constitue le troisième terme de l’alternative; si, dans le contrat, les parties n’ont prévu ni le principe ni le montant du bonus, l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception de la requalification, qui découle de l’accessoriété de la gratification.
Ainsi, selon l’importance de son montant par rapport au salaire, et dans certaines circonstances données, le bonus peut devoir être converti en élément de salaire, pour la protection de l’employé, partie faible au contrat. Il perdra alors son caractère facultatif et, en cas d’extinction des rapports de travail, sera dû en fonction de la durée de ces rapports. La requalification dépend du salaire de base de l’employé; s’il perçoit un très haut revenu, soit un montant équivalent à cinq fois le salaire médian suisse (CHF 6502.– mensuel en 2018), il n’a pas à être protégé et ne bénéficiera pas de la requalification.
Pour les salaires moyens et supérieurs, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, perd son caractère accessoire et doit être requalifié en salaire. Pour des revenus modestes, jusqu’au seuil du salaire médian, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà être requalifié en salaire. Le TF a toutefois renoncé à chiffrer de manière générale la proportion entre le salaire de base et le bonus, les circonstances du cas particulier étant déterminantes.
Les limites de la gratification facultative
Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites principalement dans le respect de l’égalité de traitement entre collaborateurs, dans la mesure où il n’est pas admissible de discriminer l’un d’eux. La décision subjective de l’employeur ne contrevient à cette interdiction que si elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte. Il en ira ainsi si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre de ses collègues, mais non si l’employeur favorise simplement quelques travailleurs.
Par ailleurs, il a été exceptionnellement admis, en dépit de la réserve sur le principe et sur le montant, qu’un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies, lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée.
Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus. Est en revanche typique d’une gratification la condition que l’employé soit toujours dans les effectifs de la société et non démissionnaire au moment de l’octroi: il ne tient qu’à l’employeur d’user de ce type de conditions pour ne pas être lié par des bonus dont il ne voulait pas être redevable.
